上述张千帆所说的宪法程序性实施与实体性实施,其实分别属于宪法实施与宪法实现。
[33]之后,政治发展进入到加强党的领导的阶段。第二,针对宪法保留事项的改革,必须重视来自宪法的控制。
发现宪法的控制作用,对于理解改革的全貌来说意义重大。质言之,只有通过政治体制改革所试图建立的宪法秩序,才能理解改革的目标、逻辑、内容与效果,进而理解宪法的控制力。这种收缩也就导致了改革过程中出现的包括价值输入、制度设计、过程安排方面的一些合宪性争议。[5]张千帆:《作为元宪法的社会契约》,《比较法研究》2018年第4期,第161-179页。收缩的停止线在哪里?哪些内容可以收缩,哪些不可以?回答这些问题有必要引入维护底线的宪法的理念,那就是宪法收缩并不是无底线的,宪法对改革的支持同样是有高线的。
[12]秦前红:《全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨——以国家监察委员会为研究对象》,《中国法律评论》2017年第2期,第24-31页。[32]张步文:《双规双指:相对合理性与适法有限性》,《河北法学》2005年第1期,第4-7页。[17]因此,在我国司法实践中,舆论监督权作为一项宪法权利已经得到了正面认可。
关于过错的认定,一审法庭认为当报道内容关乎社会公益时应采取主观恶意标准,进而指出,庭审查明的事实无证据显示法治周末报社的新闻报道存在主观恶意诋毁、侮辱之情节,因此不存在过错。在行为违法与行为人过错作分别处理的分析框架内,对于过错的认定更具有避免、缓和法律上之否定评价的作用。[41]这是不全面的看法,因为舆论监督权与名誉权相冲突的个案中,不能只顾及名誉权人的诉讼便利。同时,二审也认可了通过诋毁、侮辱之情节来判断过错。
如果是这样,媒体确实获得了更强的保护,因为基于过失而作出的失实报道就此排除在侵权责任的范围之外了。应该说,在过错认定的环节纳入宪法规范的考量,并且由此实质性地影响到相应的认定标准的设定,是比较有共识的了。
法院的审理过程遵循了评论文章名誉权纠纷的路径,主要是公正评论审查。在这里,舆论监督权对过错要件的改造方式,是加入了与舆论监督相伴随、相匹配的特定注意义务。三、规范路径:舆论监督权如何纳入名誉权侵权之责任构成 (一)名誉权侵权责任构成 侵权责任构成要件,一向有三要件说与四要件说之学理分歧。本案判词未能就相关语境作深入分析,殊为可惜。
陈道英指出:在有权解释缺位的情况下,法院先行……做出探索也未尝不可。至于诋毁,其通常含义是捏造或歪曲事实以攻击他人,从这种行为推断其主观状态,只能是故意的,因此,法庭大概是想把过错标准定为诋毁这种故意的过错类型。[40]笔者所见的名誉权纠纷之判例,无不以最高人民法院的《解答》为基本的规范依据。相对于19世纪,当代的过错概念逐渐纳入或过渡至对注意义务之违反,而该等注意义务于社会生活中是客观化、外在化的,是为过错的客观化。
[26]北京市第三中级人民法院是朝阳区法院的上诉法院,其有关判决呈现了二审对于一审判词中的宪法论理的态度与判断,同时透露出审级制之下上级法院的司法取态在塑造司法规则上的可能意义,因此一并作分析。因此,只要以统一的注意义务,就可以建构过错的认定标准,而没有必要在此之外设定违法性标准。
五、余论:宪法规范之司法建构的路径与方法 法学的核心任务是面向法律适用的规范建构、整理与体系化,宪法学也不例外。接下来,法院具体地提出了一套公正评论之审查框架,将法定的侵权责任构成要件及相关要素[50]纳入到这一框架之中,借以判定被诉评论文章是否构成公正评论,包括评论是否关于公共议题、评论是否基于事实、是否无侮辱言辞这三个标准的考察。
[12]这些新近研究印证了一种论断,即,包含于司法过程中的、作为一种法律方法或司法技艺的对宪法规范的个案解释,从未被我国宪法体制所禁止。进而提出,对名誉权侵权的认定而言,公正评论是一项抗辩事由。这一标准是审查主观方面的标准,法庭在这里混淆了作为违法性要件的客观上的失实与作为过错要件的行为人对是否失实的主观上的态度。郑磊:《制度层面的合宪性限定解释》,《浙江社会科学》2010年第1期。原告汪峰诉称该文章侵犯其名誉权,争议焦点主要在于若干评论性质的文字。现详述如下: (一)汪峰诉新浪公司案 2015年年底由北京市朝阳区人民法院审结的汪峰与北京新浪互联信息服务有限公司等名誉权纠纷案[48](以下简称汪峰诉新浪公司案或汪峰案)是一宗舆论监督权与名誉权相冲突的典型案件,审判机关正面认可了媒体正当行使舆论监督权的行为,并最终认定不构成侵权。
根据《解答》,在评论文字所依据的事实基础基本属实的前提下,主要看是否存在侮辱他人人格的内容,如有侮辱性的内容,则构成侵权。蜂飞案中,关于新闻报道内容的主要争议不在于评论文字,而在于报道本身是否失实,因此法庭没有沿用公正评论审查框架,而是严格遵循司法解释中确立的名誉权侵权四要件框架来作分析,并且,该案两审都重点围绕是否失实(行为违法)、是否有过错这两大焦点作了充分的说理论证。
也就是说,将宪法上的规范要素纳入考量范围,从而获得一种针对名誉权与舆论监督权两相冲突之特点的更为专门化的、也是宪法化了的侵权责任分析框架。[28]冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》,《法学研究》2017年第3期。
四、个案考察:舆论监督权的司法论理与教义建构 司法实践中,基于宪法权利而引申出来的上述具体规范要求是如何被贯彻的?如上文所述,笔者通过有条件地检索,集中对几宗就舆论监督权作了实质性司法论理的案件进行重点分析。但张新宝教授认为本条体现了四要件说。
[65]本文更认为,司法实践不会因为全国人大常委会的缄默而停止,何况,即便一纸宪法解释文横空出世,也仍须落实于个案中,在适用层面进一步呈现其规范内涵。另一方面,相比于实定法以外的注意义务,行为违法之法是更清晰、更容易把握的实定规范。即便是严重失实的报道,也并不一定要承担侵权责任,须取决于过错的认定。在这个意义上,援引舆论监督权的效果就是,在侮辱性言辞的认定中,引入相关语境的分析,概括出某种具体的、情境化的司法标准,使得某些言辞可免于在个案中被认定为侮辱,从而符合宪法上保护舆论监督权的意旨。
[39]就名誉权纠纷而言,最高人民法院的《解答》以非常明确的语句规定了行为违法这一要件,并且,更具体列明了诸如新闻报道严重失实这样的具体的违法行为之类型。但根据法律位阶的一般认识,此处称其为司法解释偏离了人大立法较为合适。
[42]参见叶名怡:《侵权法上故意与过失的区分及其意义》,《法律科学》(西北政法大学学报)2010年第4期。当前的审判实践如不能在此等质素上有所提升,那么宪法规范之司法适用这样的进阶要求,恐怕会面临更多的实际困难。
首先,法院明确认可了有关评论的事实基础。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上卷),法律出版社,2010年,第384页。
如能独立完成是否违法的判断,就没有必要将其与其他注意义务混为一谈。[68]余军等:《中国宪法司法适用之实证研究》,第240页。余军教授率领的课题组覆盖到了2002年的一宗名誉权案件、2015年的一宗名誉权案件、以及已经被笔者注意到的蜂飞文化系列案中的一宗案件(2016年审结)。(三)舆论监督权的规范路径 基于此,可以探讨作为宪法权利的舆论监督权可借由怎样的路径,进入到名誉权侵权责任构成要件的分析框架之中。
[47]verbal tumult, discord, and even offensive utterance…are in truth necessary side effect of the broader enduring values which the process of open debate permits us to achieve. Cohen v. California, 403U. S.15,at 25. [48](2015)朝民初字第21871号。权威机关大可对分散的司法规则作实定化,从而以准立法的方式阐述、完善法规范,如我国的司法解释。
[54](2015)朝民初字第21871号。[8]张千帆:《宪法学导论——原理与应用》(第三版),法律出版社,2014年,第556页。
这些案件在数量上颇为可观,但大多数判决书虽提及新闻监督、舆论监督或某些关联概念,但相关论述极其简略,无法呈现法庭对这些概念的理解。因此,援引该权利以寻求司法保护,相应地要求就是,该监督言论必须指向公共议题,不可偏题。